Responsabilidades exigibles a Twitter por alojar contenidos ilícitos.

Introducción

El presente post es parte de un serial en el cual se analiza la aplicación de la Ley de la Sociedad de la Información en relación a Twitter. Los autores son: Gontzall Gallo, Ruth Benito, Ruben Vazquez Romero, David Maeztu y “Servidor de nadie” (o sea, el que escribe).

Partiendo del primer post de esta serie escrito por Ruben Vázquez Romero y en el que se concluye que la LSSI es de aplicación a Twitter ya que es un PSSI (dichosas siglas), debemos preguntarnos qué ocurre en el supuesto de que se alojen contenidos ilícitos. Recordemos a este respecto el caso de hace unos meses de mensajes fomentando la anorexia.

Contenidos ilícitos.

Lo primero que hay que plantearse es si al escribir un “tweet” existe “barra libre” y podemos poner cualquier cosa que se nos ocurra. Sobre esta cuestión, mencionar que en Internet hay mucha gente que piensa que la “libertad de expresión” lo ampara todo, y que confunde dicha libertad con la “libertad de insulto” (que ni es un derecho fundamental ni es nada que se le parezca). La respuesta, como no podría ser de otra forma, debe ser negativa.

Además, el artículo 8 de la LSSI establece una serie de limitaciones:

“1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son los siguientes:

a. La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.

b. La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.

c. El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y

d. La protección de la juventud y de la infancia.

e. La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual”

2. Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la cesión de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Tal requerimiento exigirá la previa autorización judicial de acuerdo con lo previsto en el apartado primero del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Una vez obtenida la autorización, los prestadores estarán obligados a facilitar los datos necesarios para llevar a cabo la identificación.

3. La adopción de restricciones a la prestación de servicios de la sociedad de la información provenientes de prestadores establecidos en un Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo distinto a España deberá seguir el procedimiento de cooperación intracomunitario descrito en el siguiente apartado de este artículo, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación procesal y de cooperación judicial.

4. Cuando un órgano competente acuerde, en ejercicio de las competencias que tenga legalmente atribuidas, y de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo a del apartado 4 del artículo 3 de la Directiva 2000/31/CE, establecer restricciones que afecten a un servicio de la sociedad de la información que proceda de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo distinto de España, dicho órgano deberá seguir el siguiente procedimiento:

a. El órgano competente requerirá al Estado miembro en que esté establecido el prestador afectado para que adopte las medidas oportunas. En el caso de que no las adopte o resulten insuficientes, dicho órgano notificará, con carácter previo, a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo y al Estado miembro de que se trate las medidas que tiene intención de adoptar.

b. En los supuestos de urgencia, el órgano competente podrá adoptar las medidas oportunas, notificándolas al Estado miembro de procedencia y a la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo con la mayor brevedad y, en cualquier caso, como máximo, en el plazo de quince días desde su adopción. Así mismo, deberá indicar la causa de dicha urgencia.

Los requerimientos y notificaciones a que alude este apartado se realizarán siempre a través del órgano de la Administración General del Estado competente para la comunicación y transmisión de información a las Comunidades Europeas.

5. Los órganos competentes de otros Estados Miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo podrán requerir la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 11 de esta Ley si lo estiman necesario para garantizar la eficacia de las medidas de restricción que adopten al amparo del apartado anterior.

6. Las medidas de restricción que se adopten al amparo de este artículo deberán, en todo caso, cumplir las garantías y los requisitos previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 11 de esta Ley.”

Sobre este precepto, conviene tener presente lo siguiente:

–          Es de aplicación cuando el prestador de servicio se encuentre en la Unión Europea (UE) o en el Espacio Económico Europeo (EEE).

–          No necesariamente para interrumpir la prestación de un servicio es necesario la actuación de órgano judicial, sino que la “orden” a tal efecto puede venir dada por un órgano administrativo, siempre y cuando sea competente.

–          Aunque su aplicación sólo es en el ámbito de la UE o EEE, podríamos usar como “guía” los principios enumerados en el apartado 1 para valorar cuándo se está publicando un contenido ilícito a través de Twitter.

Es el apartado 2 del artículo 11 donde nos vamos a encontrar la aplicación de la LSSI sobre el supuesto de publicación de contenidos ilícitos en Twitter a los efectos de bloqueo del acceso al mismo:

“Si para garantizar la efectividad de la resolución que acuerde la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de contenidos procedentes de un prestador establecido en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo, el órgano competente estimara necesario impedir el acceso desde España a los mismos, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, dicho órgano podrá ordenar a los citados prestadores de servicios de intermediación que suspendan el correspondiente servicio de intermediación utilizado para la provisión del servicio de la sociedad de la información o de los contenidos cuya interrupción o retirada hayan sido ordenados respectivamente.”

Además, el artículo 38.2.b tipifica como infracción muy grave, con multa de 150001 hasta 600.000:

“El incumplimiento de la obligación de suspender la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación, cuando un órgano administrativo competente lo ordene, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.”

Sin embargo, y desde mi humilde opinión, el artículo 11 apartado 2, no da ninguna solución práctica por lo siguiente:

–          ¿Quién es el órgano competente? En un Estado descentralizado como el español, nos podemos encontrar con el problema del tema competencial. Pongamos un ejemplo: el caso de la petición del Ministerio de Sanidad sobre comentarios fomentando la anorexia. ¿Esta petición fue cursada por el organismo competente? Seguramente no, ya que la vigilancia de la salud es competencia autonómica. ¿Deberían haberse cursado 17 peticiones a twitter? Desde el punto de vista práctico, bastante inviable. ¿O debe reunirse el Consejo Nacional de Salud (o como se llame), que abarca el Estado y CCAA para realizar una petición de este tipo?

–          Vamos a complicarlo un poco más: pongamos que hay varios comentarios sobre el aborto. Ya sabemos la polémica existente en nuestro país sobre este tema. Una CCAA gobernada por el PP considera que los comentarios son ilícitos. Otra gobernada por el PSOE considera lo contrario. ¿A quién hace caso Twitter?

–          Twitter está en Estados Unidos fuera del control de la Unión Europea, así que lo más normal es que “pase olímpicamente” de cualquier petición al respecto. En la práctica, y usando como ejemplo el supuesto anterior, así ha ocurrido.

–          “Vámonos” al lado opuesto, y supongamos una multa en su cuantía máxima, de 600.000 euros a Twitter. ¿Tendría algún efecto? Creo que todo lo contrario, ya que la publicidad, sumada a la “generación” de curiosidad de aquellos que desconozcan twitter, podría suponer que ganase más dinero que la cuantía de la citada multa.

–          Añádase al párrafo anterior una posible “revuelta internauta” al grito de “muere la libertad de expresión en la red”.

¿Cuál podría ser la solución?

Sé que es bastante complicado, pero en un mundo sin fronteras como es Internet, para evitar este tipo de problemas tendría que articularse lo siguiente:

–          La formación, desde abajo, ya que en gran medida todo depende del usuario.

–          Una “Carta de intenciones” o “Principios” al que se sumasen las grandes compañías. En otras palabras, un sistema de auto-regulación.

¿Qué tipo de PSSI es Twitter?

La cuestión no es baladí, ya que antes del cierre del servicio explicado en el apartado anterior podemos “conseguir” la retirada del supuesto contenido ilícito.

En este sentido, la LSSI regula en sus artículos 13 a 17 el Régimen de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (no se transcriben los artículos para no aburrir al lector).

Con carácter general, somete a los mismos a la responsabilidad civil, penal y administrativa, para posteriormente y a los efectos de determinar esa responsabilidad, establece tres categorías diferentes. A saber:

–          De los operadores de redes y proveedores de acceso (artículo 14);

–          Que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (artículo 15);

–          De alojamiento o almacenamiento de datos (artículo 16);

–          Que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (artículo 17).

Puesto que “tipificar” la actividad que realiza y se puede llevar a cabo mediante Twitter en uno de estos supuestos podría suponer un “encaje de bolillos”, además de una discusión con opiniones a favor y en contra de una u otra “tipificación”, por lo que yo planteo una solución alternativa que es la siguiente:

Los artículos 15 a 17 tienen una cosa en común y es que recogen “la retirada de información” o “supresión del enlace”, que es lo que se busca cuando se quiere retirar un contenido ilícito. De manera que siempre que nos movamos entre estos preceptos, intentaremos conseguir el fin perseguido. Otra cosa, como ya he dicho antes, es que Twitter vaya hacernos caso.

 Otros posts de este serial y de obligada lectura:

1.- De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, ¿Es aplicable la segunda a la primera? por Rubén Vázquez (@rvazquezromero) en Diario de un E-Letrado.

2.- De Twitter y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información por Ruth Benito (@ruthbenitoabog) en Con la Venia Señoría:

            Contratación vía Twitter (primera parte)

Y próximamente:

.- En el blog “Entre Códigos Civiles y Androides“del compañero Gontzall Gallo (@gongaru).

.- En el blog Del Derecho y las Normas del abogado David Maeztu(@davidmaeztu).

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