Las leyes yacen vencidas bajo la espada guerrera.

Actualmente, mi libro de cabecera es “Los asesinos del emperador” de Santiago Posteguillo, que narra la vida del emperador Trajano. Uno de sus capítulos comienza con esta frase de Ovidio  “Las leyes yacen vencidas bajo la espada guerra”,  perfectamente aplicable en los tiempos que vivimos al proceso de elaboración de las leyes, o en otras palabras, se legisla para adecuar lo que a cada sector le interesa, en la mayoría de las veces desde el punto de vista económico, dejando a un lado al ciudadano, consumidor o usuario (escójase el término que más le guste).

Y sirva como ejemplo la propia LOPD y su reglamento de desarrollo, que contienen en su articulado numerosas excepciones, por llamarlo de alguna forma, para colocar en una posición ventajista tanto al sector privado como público, mientras que el “afectado” queda en una posición de tremenda desventaja e inferioridad.

En el caso del sector privado, nos encontramos las amplias facultades que tienen las empresas dedicadas al marketing para utilizar las mal llamadas “fuentes accesibles al público” (realmente son datos de uso público). Sobre este tema, no quiero extenderme así que me remito a lo escrito hace unos meses en el blog de privacidad práctica bajo el título “El derecho a no ser molestado”.

Luego llegó el famoso “Reglamento de la LOPD”, y porque sí, en su artículo 2 sacó “fuera” los datos de contacto, los de empresarios individuales y dejó en el limbo, nunca mejor dicho, a los fallecidos. Pero vayamos por partes, sobre este artículo 2:

–  Sobre los datos de contacto dice “que no se aplica este reglamento”;

–  Sobre los empresarios individuales dice “que están excluidos del régimen de
aplicación de la protección de datos”.

Ojo a la técnica normativa, porque una interpretación literal nos lleva a que ambos supuestos no tienen el mismo tratamiento jurídico, aunque están en un precepto denominado “Ámbito objetivo de aplicación”. En otras palabras, a los datos de contacto no le aplico el reglamento pero sí la LOPD. No obstante, la lógica nos debe conducir a no aplicar ni LOPD ni reglamento en ninguno de los dos casos, aunque en la práctica conlleva numerosos problemas.

En el ámbito sancionador, antes de la LES que ha introducido criterios de graduación de sanciones, se equiparaba a las pobres PYMES con las grandes empresas. No obstante, sigo echando en falta para estas últimas lo que yo llamo “factor multiplicador”. Me explico:

La multinacional “A” decide pasarse por el forro la LOPD haciendo una campaña de la que va a obtener una gran suma descontando el pago de la multa correspondiente en su cuantía máxima. Al año, vuelve a hacer lo mismo. En otras palabras, acepta pagar la multa en su cuantía máxima porque el beneficio obtenido es mayor.

En cuanto al sector público, también se hizo una LOPD a su antojo. Lo primero de todo, a efectos sancionadores, creó un estatus para las AAPP de “inviolabilidad”. Para potenciar este estatus, el Tribunal Constitucional se “inventó” aquello de que los bienes de las AAPP son inembargables –partiendo de que las AAPP no iban a pagar una multa y habría que ir al embargo- pero se olvidó de que otras materias se sanciona a las AAPP, y no pasa nada.

Seguimos: en el tan de moda “derecho al olvido” se habla de “bloqueos”, “oposición”, pero nadie quiere tocar la ley 30/1992, que sigue dando amplia potestades a las AAPP para publicar en Boletines.

Si hablamos de derechos ARCO, tampoco se realizó un gran esfuerzo al distinguir el derecho de acceso LOPD del regulado en la Ley 30/1992. ¿Cómo respondo al ejercicio de un derecho de acceso LOPD a datos que se encuentran en un fichero manual? Pues dando toda la documentación, porque es inviable estar diferenciando en la documentación en papel lo que es “dato personal” de lo que
no es. En otras palabras, ejercito el derecho de acceso LOPD, pero respondo como derecho de acceso de la Ley 30/1992.

Como cambiar el sistema tradicional de publicar las notas en las Universidades podía ser bastante costoso y producir un gran esfuerzo –además de que uno suspende, lo tiene que ver el resto-, pues se modificó la Ley Orgánica de Universidades
para incluir dicha publicación –ver disposición adicional vigésimo primera de la Ley Orgánica 4/2007-.

O el 11 de la LOPD referente a las cesiones, que permite éstas entre las AAPP para fines históricos, científicos y estadísticos. O sea, una AAPP puede ceder datos para estos fines a una Universidad pública, pero no a una que sea privada.

Otro ejemplo reciente, la Ley General de Salud Pública de 2011, en su artículo 41 regula una amplia cesión de datos en favor de las autoridades sanitarias, cuando dice en su apartado 3 que “las personas públicas o privadas cederán a la autoridad sanitaria, cuando así se las requiera, los datos de carácter personal que resulten imprescindibles para la toma de decisiones en salud pública, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.” Ya que mencionan la LOPD, podrían haber incluido una cita al principio de calidad, para evitar la cesión de datos personales indiscriminada.

Así que tras una LOPD y Reglamento “lobbiado” para cada sector, nos queda el pobre ciudadano, consumidor o usuario con sus derechos ARCO reconocidos, pero…la configuración del derecho de cancelación del artículo 16  de la LOPD es un verdadero galimatías, el borrado, o mejor dicho, “el derecho al olvido” es casi inexistente.

Y en cuanto al de oposición, en uno de sus supuestos se exige por el Reglamento LOPD que el ciudadano esgrima motivos “legítimos y fundados”. Pero, si uno de los puntos “negativos” de la LOPD es su desconocimiento por la población, ¿Cómo demonios el ciudadano de a pie va a esgrimir dichos motivos?

Para terminar, no hemos cambiado mucho desde los tiempos de Ovidio, la espada guerra del “lobby público y privado” nos hacen tener una LOPD y Reglamento que tiene que asegurar un derecho fundamental de las personas que está “vencido”.

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